Er is een voorstel tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ter consultatie gepubliceerd. De voorgestelde wijziging betreft de invoering van een recht op onbereikbaarheid voor werknemers. Door de komst van smartphones en tablets zijn werknemers altijd bereikbaar. Werknemers ervaren druk om tijdens hun vrije tijd te reageren op werkberichten. De initiatiefnemer voor het wetsvoorstel is van mening dat iedereen recht heeft op ongestoorde vrije tijd en dat dit recht van groot belang is om stress en burn-outklachten te verminderen of te voorkomen.

Het wetsvoorstel met memorie van toelichting is te vinden op https://www.internetconsultatie.nl//rechtoponbereikbaarheid. Wie dat wil kan daar zijn commentaar achterlaten.

In een procedure in kort geding vroeg een ex-werknemer schorsing van het met zijn vorige werkgever overeengekomen relatie- en concurrentiebeding. De arbeidsovereenkomst tussen partijen was aangegaan voor bepaalde tijd. De kantonrechter heeft de bedingen geschorst totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid ervan een einduitspraak zal zijn gedaan. In een kort geding is geen ruimte voor een uitgebreid feitenonderzoek. Dat vindt plaats in de bodemprocedure. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. De werkgever heeft tegen de uitspraak van het hof cassatie aangetekend. In een conclusie gaat de Advocaat-generaal (A-G) bij de Hoge Raad in op de rechtsgeldigheid van concurrentie- en relatiebedingen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst.

In een arbeidsovereenkomst kan een beding worden opgenomen dat de werknemer verbiedt om na het einde van de arbeidsovereenkomst voor kortere of langere tijd “op een bepaalde wijze werkzaam te zijn”. Zowel een concurrentiebeding als een relatiebeding valt onder deze wetsbepaling. Deze bedingen moeten schriftelijk zijn vastgelegd en mogen alleen met een meerderjarige werknemer worden overeengekomen. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een dergelijk beding alleen toegestaan als uit de schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De werkgever moet aangeven om welke belangen het gaat. Het ontbreken van een motivering maakt het beding ongeldig. De rechter heeft de mogelijkheid om een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen wanneer het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende belangen van de werkgever of wanneer de belangenafweging in het nadeel van de werkgever uitvalt.

De A-G zegt in de conclusie dat in de wet en de wetshistorie geen steun is te vinden voor het standpunt van de werkgever dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldig is zodra er ‘enige’ motivering is opgenomen, tenzij deze volstrekt onzinnig is.

De Algemene wet gelijke behandeling verbiedt ongelijke behandeling op basis van onder meer ras en afkomst, geslacht en zwangerschap. Bescherming op grond van deze wet kan worden ingeroepen bij discriminatie op het terrein van arbeid. Niet alleen werknemers kunnen hierop een beroep doen, maar ook sollicitanten, vrijwilligers en uitzendkrachten. Wanneer een werkgever of een beoogd werkgever zich aan een verboden vorm van ongelijke behandeling schuldig maakt, kan de wederpartij schadevergoeding eisen.

Nadat een sollicitante tijdens het tweede gesprek had aangegeven dat zij zwanger was, werd haar geen arbeidsovereenkomst aangeboden. Uit een door de sollicitante opgenomen telefoongesprek met de beoogde werkgever werd duidelijk dat de zwangerschap de reden was om geen arbeidsovereenkomst aan te willen gaan. Dat is een vorm van verboden ongelijke behandeling op basis van geslacht. Het verweer van de beoogde werkgever dat de sollicitante was geweigerd omdat zij niet geschikt was voor de functie werd door de kantonrechter afgewezen. Vanwege toerekenbaar onrechtmatig handelen moest de beoogde werkgever de door de sollicitante geleden schade vergoeden.

Vervolgens diende de kantonrechter de vraag te beantwoorden welke schade het gevolg was van het feit dat vanwege de zwangerschap geen dienstbetrekking was aangeboden aan de sollicitante. De kantonrechter bepaalde de hoogte van de schade aan de hand van een aantal veronderstellingen omtrent de te verwachten duur en omvang van het dienstverband, indien dat wel zou zijn aangeboden.

De sollicitante veronderstelde dat een arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar zou hebben geduurd. Een dergelijke toezegging was niet gedaan en concreet bewijs daarvoor ontbrak. De beoogde werkgever ging uit van een arbeidsovereenkomst voor zes maanden, die daarna hoogstwaarschijnlijk niet zou worden voortgezet vanwege krimp. Voor de functie waarop de sollicitante had gesolliciteerd was een opleiding van ongeveer een half jaar nodig. Daarom vond de kantonrechter een arbeidsduur van een half jaar niet aannemelijk. De kantonrechter bepaalde voor de berekening van het schadebedrag het dienstverband op één jaar. Aangezien de sollicitante tijdens de sollicitatieprocedure had aangegeven dat zij bij voorkeur 32 uur wilde werken nam de kantonrechter dat als uitgangspunt. De kantonrechter berekende de schadevergoeding op een jaarsalaris, vermeerderd met het gemiste bedrag aan werkgeversdeel van de pensioenpremie. De totale vergoeding kwam uit op een bedrag van € 37.000.

De kantonrechter zag geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade.

De ketenbepaling houdt in dat aan een werknemer niet meer dan drie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden aangeboden. De totale duur van de opvolgende arbeidsovereenkomsten mag niet langer zijn dan 24 maanden. Bij meer dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten of bij een totale duur van meer dan 24 maanden ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd voor de tweede keer verlengd tot 25 mei 2017. Op die datum eindigde de termijn van 24 maanden die in de ketenbepaling wordt genoemd. In een e-mail werd aan de werknemer meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet nog een keer zou worden verlengd. In deze e-mail werd nogmaals als einddatum vermeld 25 mei 2017. Enkele dagen later volgde een nieuwe e-mail waarin als einddatum van het contract 26 mei 2017 werd vermeld. De werknemer werkte die dag en meende dat het contract daardoor was omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. De werknemer vorderde betaling van salaris vanaf 27 mei 2017.

Hof Den Haag wees deze vordering af omdat het de werknemer duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. In die wetenschap heeft de werknemer afscheid genomen van de collega’s en bij de leidinggevende de kluissleutel en toegangspas ingeleverd. Dat het de werknemer duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet werd voortgezet blijkt ook uit de aanvraag van een WW-uitkering. Volgens het hof is het beroep van de werknemer op het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist, gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze strenge maatstaf moet de werknemer behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband kan hebben, zoals het verlies van ontslagbescherming en van het recht op een werkloosheidsuitkering.

Volgens de kantonrechter mocht een werkgever de mededeling van een werkneemster dat zij minder wilde werken en op zoek was naar ander werk niet opvatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever deelde de werkneemster mee dat hij vervanging had geregeld en dat zij niet meer hoefde te komen werken. De werkneemster mocht daaruit afleiden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Vanwege het ontbreken van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst was van een beëindiging in onderling overleg of van een geldige instemming van de werkneemster met de beëindiging geen sprake. De werkneemster had recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De toegekende vergoeding was gelijk aan het bedrag van het loon over de periode vanaf de datum van opzegging tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd.

Een werkgever kende een bonusregeling voor zijn personeel. Om in aanmerking te komen voor een bonus moest de werknemer bepaalde doelstellingen hebben behaald en op het moment van uitbetaling van de bonussen in dienst van de werkgever zijn.

Een werknemer die voor het tijdstip van uitbetaling van de bonussen op eigen verzoek uit dienst was gegaan, vorderde bij de rechter uitbetaling van de bonus. Dat de werknemer de gestelde doelstellingen had gehaald was niet in geschil. De werknemer meende dat het in strijd was met de redelijkheid en billijkheid wanneer hij geen bonus zou ontvangen, omdat de bonus een vaste en overeengekomen looncomponent was. De werkgever bestreed dat en voerde aan dat de werknemer in eerdere jaren steeds een bonus had gekregen omdat hij had voldaan aan de voorwaarden om de bonus te ontvangen. Hof Den Bosch was van oordeel dat de voorwaarde van een lopend dienstverband ten tijde van de uitbetaling een redelijk doel diende, namelijk om een werknemer voor de organisatie te behouden.

Een werkgever deed aan een werkneemster het aanbod van een vast dienstverband na afloop van het lopende tijdelijke dienstverband. Het aanbod was gedaan op voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en bij gelijkblijvende omstandigheden. Voordat het tijdelijke dienstverband was verstreken deed zich een aantal incidenten voor waarbij de werkneemster was betrokken.
De werkgever besloot daarom het dienstverband van de werkneemster niet om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Volgens de werkgever was niet voldaan aan de voorwaarde van gelijkblijvend functioneren van de werkneemster.

Volgens Hof Den Bosch was tussen partijen geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. Anders dan de werkneemster meende was geen sprake van een ontbindende voorwaarde, maar van een opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren. De werkgever mocht deze voorwaarde stellen zonder in strijd te komen met de eisen van goed werkgeverschap. De brief waarin het aanbod werd gedaan was een standaardbrief. Door eerdere ervaringen had de werkgever ervoor gekozen om de voorwaarde op te nemen, omdat er tussen het aanbod en de ingangsdatum van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde altijd iets kan gebeuren waardoor de werkgever gaat twijfelen over de geschiktheid van een werknemer.

Het hof was van oordeel dat de opschortende voorwaarde was vervuld voordat de arbeidsovereenkomst was ingegaan. Door de incidenten op de werkvloer was geen sprake van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden.

De dekkingsgraad van een pensioenfonds geeft aan in welke mate er bezittingen staan tegenover de verplichtingen van het fonds. De dekkingsgraad bepaalt of een fonds nu en in de toekomst de pensioenen kan uitbetalen. Zolang een pensioenfonds een actuele dekkingsgraad heeft van 100% beschikt het fonds over voldoende middelen om aan zijn verplichtingen te voldoen. De wet schrijft voor dat een pensioenfonds daarboven een buffer van ten minste 4,3% moet aanhouden. De minimale dekkingsgraad is dus 104,3%.

Wanneer de dekkingsgraad van een pensioenfonds vijf jaar onder de 104,3% uitkomt, dan moet het pensioenfonds korten op de uitkeringen van gepensioneerden en op de aanspraken van deelnemers. De aanhoudend lage rente heeft geleid tot een sterke stijging van de contante waarde van de verplichtingen van pensioenfondsen. Door de gestegen verplichtingen is de dekkingsgraad gedaald. In veel gevallen tot onder de vereiste 104,3%. De aanspraken en rechten op pensioenen dreigen daardoor te worden gekort.

Tweede Kamerlid Van Rooijen heeft een wetsvoorstel ingediend om de periode van vijf jaar te verlengen tot zeven jaar. Dat moet pensioenkortingen op korte termijn voorkomen. Het wetsvoorstel past daartoe de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling aan. Uiteraard moet het wetsvoorstel nog door beide Kamers worden aangenomen voordat de aanpassing een feit is.

Voor opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever is vereist dat er een redelijke grond is voor de opzegging en dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het Burgerlijk Wetboek kent acht gronden voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Naar hun rangschikking in het betreffende wetsartikel worden deze gronden aangeduid met de letters a tot en met h. De h-grond wordt in de wet als volgt omschreven: andere omstandigheden dan onder a tot en met g genoemd, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst op de h-grond was ontbonden, klaagde in cassatie dat het gerechtshof ten onrechte die grond aanwezig heeft geacht omdat de werkgever zijn verzoek had gebaseerd op feiten en omstandigheden die tot de a-grond behoren. Dat zou betekenen dat de werkgever aan het UWV toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst had moeten vragen in plaats van een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter in te dienen. De a-grond heeft betrekking op het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfsbeëindiging of reorganisatie.

Volgens het gerechtshof is in deze casus voldaan aan de h-grond wanneer blijkt dat herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het betrof een werknemer die steeds tijdelijk werd ingezet in banen in diverse landen binnen het concern van de werkgever. In een dergelijke situatie vallen de toets van de redelijke grond en die van de herplaatsing samen volgens het hof. De Hoge Raad is het daarmee eens. De h-grond is een algemeen geformuleerde restcategorie. Daardoor kan onder omstandigheden de andere grond zijn de enkele omstandigheid dat herplaatsing niet in de rede ligt. De werknemer had naar vijftien functies binnen het concern van de werkgever gesolliciteerd en een aangeboden passende functie geweigerd.

De in de wet opgenomen herplaatsingsverplichting is geen resultaatverplichting voor de werkgever, maar een inspanningsverplichting tot herplaatsing. Volgens de Hoge Raad gaat het om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevraagd.

Bij de Tweede Kamer is het voorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in behandeling. Dit wetsvoorstel brengt wijzigingen aan in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en in de Wet financiering sociale verzekeringen. De doelstelling van het wetvoorstel is verbetering van de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft een nota van wijziging ingediend. De belangrijkste aanpassingen zijn de volgende.

De nota van wijziging herstelt een verzuim in het wetsvoorstel. Daarin was vergeten een verwijzing op te nemen waardoor een uitzendovereenkomst, waarbij de loondoorbetalingsplicht is uitgesloten, ten onrechte niet als oproepovereenkomst zou worden aangemerkt.

Het wetsvoorstel bevat een delegatiebepaling om bepaalde arbeidsovereenkomsten aan te kunnen wijzen als niet zijnde een oproepovereenkomst. Deze delegatiebepaling was te ruim geformuleerd. In de gewijzigde bepaling wordt nu aangegeven dat nadere regels kunnen worden gesteld over wanneer wel of geen sprake is van een oproepovereenkomst.

De Wab regelt dat het UWV kleine werkgevers compenseert voor de verschuldigde transitievergoedingen bij staking van de onderneming vanwege pensionering of arbeidsongeschiktheid van de werkgever. Dat wordt uitgebreid met staking van de onderneming door overlijden van de werkgever. De compensatieregeling van de transitievergoeding bij overlijden van de werkgever wordt nader uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.

Volgens het wetsvoorstel is de compensatie bij ontslag na langdurige ziekte gemaximeerd op het bedrag van de transitievergoeding bij ontslag na 104 weken ziekte. Daarvoor werd verwezen naar het tijdvak van de verplichte loondoorbetaling. Dat tijdvak is niet altijd gelijk. Daarom wordt nu voorgesteld de maximering te koppelen aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer opgezegd mag worden. Dat is na twee jaar ziekte.