Met de invoering van de Wet werk en zekerheid is het mogelijk geworden om hoger beroep in te stellen tegen een uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat in het hoger beroep de normale regels van het civiele procesrecht gelden. Uitgangspunt is dat in hoger beroep niet uitsluitend de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing wordt beoordeeld, maar dat de zaak opnieuw wordt behandeld. De rechter in hoger beroep moet oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. 

De vraag in een procedure bij de Hoge Raad was of, wanneer de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen, de rechter in hoger beroep moet afwijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt dat hij moet oordelen naar de toestand ten tijde van zijn beslissing. In afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen dat het hoger beroep de tenuitvoerlegging van een ontbindingsbeschikking niet schorst. Volgens de toelichting bij de wetsbepaling komt het de rechtszekerheid ten goede als door de toewijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. Als de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, kan hij de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan plaatsvinden met ingang van de datum van ontbinding of een ander tijdstip in het verleden of in de toekomst. Hoger beroep kan er niet toe leiden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd.

Volgens de Hoge Raad moet de rechter in hoger beroep de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen beoordelen naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter. Wel mag de rechter in hoger beroep, gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep, rekening houden met andere feiten en omstandigheden dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Deze feiten en omstandigheden moeten zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.

De procedure bij de Hoge Raad had betrekking op een door de kantonrechter en het hof toegewezen ontbindingsverzoek. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de werknemer geen recht had op de transitievergoeding. Het hof kwam tot dat oordeel op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. De kantonrechter had de werknemer wel een transitievergoeding toegekend. In hoger beroep voerde de werkgever feiten en omstandigheden aan waaruit het verwijtbare handelen van de werknemer bleek. Van die feiten en omstandigheden was de werkgever nog niet op de hoogte ten tijde van de procedure bij de kantonrechter. Volgens de Hoge Raad past het bij de herkansingsfunctie van het hoger beroep om met die feiten en omstandigheden rekening te houden.

In het Burgerlijk Wetboek is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Het recht op loon tijdens verlof is onder meer geregeld in een Europese Richtlijn betreffende de organisatie van de arbeidstijd. In deze richtlijn is bepaald dat werknemers jaarlijks recht hebben op ten minste vier weken vakantie met behoud van loon. Het Hof van Justitie EU heeft in een arrest uit 2011 de richtlijnbepaling uitgelegd. Volgens deze uitleg moet de financiële situatie van de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie vergelijkbaar zijn met zijn situatie tijdens de gewerkte periodes. In een later arrest heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat de vergoeding voor structurele overuren moet worden meegeteld bij het bepalen van het vakantieloon. De uitleg van wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan is voorbehouden aan de nationale rechter. Daarbij moet de rechter rekening houden met in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU geformuleerde regels en criteria.

De rechtbank Oost-Brabant merkte de door een vrachtwagenchauffeur gemaakte overuren aan als structureel en intrinsiek samenhangend met de functie. Volgens de werkgever was het gangbaar dat circa 15 uur per week aan overuren werden gemaakt. In de planning werd daarmee, binnen de kaders van de Rijtijdenwet, rekening gehouden. Uit de overgelegde salarisspecificaties bleek dat de vergoeding voor overuren een wezenlijk onderdeel van het maandsalaris vormde. De in de cao opgenomen vergoeding van overuren moest daarom deel uitmaken van het loon waarop de chauffeur recht had tijdens vakantieverlof.

De bepaling in het Burgerlijk Wetboek over loon tijdens vakantie maakt geen onderscheid tussen de waarde van wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Omdat deze bepaling van dwingend recht is, mag hiervan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken. Dat betekent dat de overwerkvergoeding ook over bovenwettelijke vakantiedagen verschuldigd is.

Met ingang van 1 juli 2015 is de werkgever bij beëindiging van een dienstverband op zijn initiatief in beginsel verplicht aan de werknemer een transitievergoeding te betalen. Die verplichting is ingevoerd met de Wet werk en zekerheid. Met ingang van 1 april 2020 krijgen werkgevers door de inwerkingtreding van de Wet compensatieregeling transitievergoeding recht op compensatie van de door hen betaalde transitievergoeding bij de beëindiging van een slapend dienstverband. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van deze wet heeft de Hoge Raad onlangs geoordeeld dat de werkgever bij de beëindiging van een slapend dienstverband in bepaalde gevallen aan de werknemer een transitievergoeding moet betalen. De situatie in het arrest van de Hoge Raad betrof een beëindiging met wederzijds goedvinden, waarbij de wachttijd is geëindigd na 1 juli 2015. De door de werkgever te betalen vergoeding wordt in die situatie in ieder geval deels gecompenseerd.

De kantonrechter in Utrecht heeft nu geoordeeld dat de werkgever geen vergoeding verschuldigd is als het dienstverband al voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid slapend is geworden. De werkgever heeft in die situatie geen recht op compensatie. Een van de doelstellingen van de compensatieregeling is een einde te maken aan slapende dienstverbanden. Aan die doelstelling wordt geweld gedaan door onderscheid te maken naar de datum waarop een dienstverband slapend is geworden. De kantonrechter acht niet ondenkbaar dat er nog aanpassingen aan de compensatieregeling zullen plaatsvinden. Op dit moment is echter onvoldoende aannemelijk dat de wetgever met de Wet compensatieregeling transitievergoeding ook een transitievergoeding wil compenseren voor dienstverbanden die al voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden. Er is geen wettelijke verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van een vergoeding als de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest overwogen dat de compensatieregeling meebrengt dat de werkgever een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer behoort te beëindigen. De kantonrechter leidt daaruit af dat de eis van goed werkgeverschap in elk geval meebrengt dat een werknemer niet in een slapend dienstverband mag worden gehouden om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen, terwijl de werkgever voor compensatie in aanmerking komt. Een verdergaande verplichting, die erop neer komt dat de werkgever bij beëindiging met wederzijds goedvinden van een voor 1 juli 2015 slapend geworden dienstverband een vergoeding moet betalen terwijl hij daar niet voor gecompenseerd wordt, is volgens de kantonrechter niet uit het arrest af te leiden.

De arbeidsovereenkomst van een werknemer bevatte een concurrentie- en een relatiebeding. Op grond van het concurrentiebeding was het de werknemer verboden om tot een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 40 kilometer van de vestigingsplaats van de werkgever concurrerende activiteiten te verrichten. Het relatiebeding verbood de werknemer om binnen een tijdvak van een jaar na de beëindiging van het dienstverband zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor relaties van de werkgever. Daaronder werden uitdrukkelijk medewerkers en ex-medewerkers van de werkgever begrepen.

Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ging de werknemer aan de slag bij een nieuw opgerichte concurrent van de oude werkgever. De concurrent was gevestigd op minder dan 40 km van de vestigingsplaats van de werkgever. Bij de nieuwe werkgever trad ook een andere ex-werknemer van de oude werkgever in dienst. De ex-werkgever beriep zich op het concurrentie- en het relatiebeding. De kantonrechter beperkte het geografische bereik van het concurrentiebeding tot een straal van 25 kilometer vanaf het centrum van de vestigingsplaats van de werkgever en verklaarde voor recht dat het de werknemer was toegestaan om bij de nieuwe werkgever werkzaam te zijn.

In hoger beroep voerde de werkgever aan dat de werknemer vanwege het overeengekomen relatiebeding niet in dienst mocht treden bij de nieuwe werkgever. De werkgever meende dat het de werknemer verboden was om gedurende één jaar na uitdiensttreding op welke wijze dan ook met oud-collega’s samen te werken. Dat hield in dat hij niet bij de nieuwe werkgever in dienst mocht treden omdat daar een oud-collega werkzaam was.

Hof Den Bosch overwoog dat een relatiebeding in het algemeen een andere strekking heeft dan een concurrentiebeding. Een relatiebeding is een variant van het concurrentiebeding en verbiedt de werknemer om met relaties of ex-relaties van de werkgever zaken te doen. Gelet op de tekst van het relatiebeding en de omstandigheid dat een specifiek concurrentiebeding was overeengekomen, kon het hof niet inzien waarom de werknemer ervan moest uitgaan dat hij vanwege het relatiebeding niet in dienst mocht treden bij de nieuwe werkgever omdat daar een oud-collega werkzaam was of werd.

De werkgever bestreed de door de kantonrechter aangebrachte geografische beperking van het concurrentiebeding. Het hof vond die klachten terecht. Het concurrentiebeding beperkte het recht op vrijheid van arbeidskeuze niet zo ingrijpend dat de werknemer daardoor onbillijk werd benadeeld. De omstandigheid dat de werknemer, voordat hij bij de werkgever in dienst trad, zijn gehele werkzame leven in de vestigingsplaats van de werkgever had gewerkt vond het hof niet van belang.

Het hof wees het beroep van de werkgever op het concurrentiebeding echter af. De werknemer toonde aan dat zijn vroegere manager expliciet heeft toegestaan dat de werknemer in de vestigingsplaats van de nieuwe werkgever ging werken. Het verweer van de werkgever dat de manager niet bevoegd was om een dergelijke toezegging te doen wees het hof af. De werkgever had ten minste de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de manager gewekt.

Bij ontslag op initiatief van de werkgever moet deze aan de werknemer een transitievergoeding betalen. Dat hoeft niet wanneer in de cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen.

In een procedure voor Hof Den Bosch speelde de vraag of de in de cao opgenomen premievrije opbouw van pensioen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening is.

De Hoge Raad heeft eerder in een arrest in deze zaak overwogen, dat bij de beoordeling op gelijkwaardigheid een vergelijking moet worden gemaakt tussen de op het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de werknemer volgens de cao recht heeft en de transitievergoeding waarop de werkneemster volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

De cao-regeling hield in dat de werkneemster tot haar pensioendatum de werknemersbijdrage in de pensioenpremie niet hoefde te betalen. De volledige pensioenpremie van 33% van de pensioengrondslag per jaar tot de pensioendatum van 67 jaar kwam ten laste van de werkgever. Per jaar kostte dit de werkgever € 6.061 aan premie. In totaal ging het ten behoeve van de verdere opbouw van het ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen om een bedrag van € 90.915. De werkgever heeft dit bedrag bij de beëindiging van het dienstverband ineens afgestort. De transitievergoeding voor de werkneemster zou € 24.673 hebben bedragen.

Het hof was van oordeel dat, ook als het partnerpensioen niet in de vergelijking wordt betrokken, de gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening aanzienlijk hoger is dan de transitievergoeding. Verder is van belang of de cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt. In dit geval was in de tekst van de cao opgenomen dat de regeling wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening.

Naar het oordeel van het hof is de premievrije opbouw van het pensioen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid te beschouwen als een compensatie voor de gevolgen van het ontslag. Volgens een arrest van de Hoge Raad is voor gelijkwaardigheid niet vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de Tweede Kamer een onderzoek toegezegd naar de werking van het concurrentiebeding. In dat onderzoek zal worden gekeken naar de mogelijkheid om extra voorwaarden te verbinden aan het concurrentiebeding. De afweging tussen het gerechtvaardigde belang van de werkgever bij bescherming van diens informatie en klantgegevens en het recht op vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer zal worden meegenomen in het onderzoek. Over de concrete invulling van het onderzoek naar de werking van het concurrentiebeding wordt nog nagedacht.

Wanneer in een arbeidsovereenkomst een proeftijd is bedongen, geldt dat zowel de werkgever als de werknemer bevoegd is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen zolang de proeftijd nog niet is verstreken. De in het Burgerlijk Wetboek opgenomen opzegverboden zijn gedurende de proeftijd niet van toepassing. Opzegging tijdens de proeftijd is niet toegestaan als de opzegging in strijd is met het verbod op discriminatie.

Het is de werkgever niet toegestaan de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege het feit dat een zwangere werkneemster niet beschikbaar is voor het verrichten van arbeid. Daaronder valt ook de afwezigheid door ziekte samenhangend met de zwangerschap. Als de werkneemster gemotiveerd stelt dat sprake is van discriminatie vanwege zwangerschap, moet de werkgever bewijzen dat de opzegging niet samenhangt met de zwangerschap.

In een procedure over ontslag tijdens de proeftijd oordeelde de kantonrechter dat de werkneemster voldoende feiten en omstandigheden had gesteld voor het vermoeden dat haar zwangerschap de reden was voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werkneemster deelde de werkgever mee dat zij vanwege aan de zwangerschap gerelateerde klachten langere tijd niet zou kunnen werken. In reactie daarop heeft de werkgever de werkneemster uitgenodigd voor een gesprek. Tijdens dat gesprek, dat enkele dagen later plaatsvond, is de werkneemster ontslagen. Het tijdsbestek tussen de bekendmaking van de langdurige afwezigheid en het ontslag was zeer kort. De kantonrechter heeft de werkgever in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat niet in strijd met het discriminatieverbod is gehandeld.

Een arbeidsongeschikte werknemer moet meewerken aan zijn re-integratie in het arbeidsproces. Doet de werknemer dat niet, dan kan dat een grond opleveren voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter moet een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen als de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, of als de werkgever niet beschikt over een deskundigenverklaring van het UWV.

De kantonrechter stelde in een ontbindingsprocedure vast dat deze afwijzingsgronden zich niet voordeden. De werkgever had de werkneemster zowel schriftelijk gemaand tot nakoming van haar verplichtingen als de betaling van het loon gestaakt. Bovendien had de werkgever een deskundigenoordeel van het UWV verkregen en heeft hij dat in de procedure overgelegd.

De kantonrechter stelde verder vast dat de werkneemster geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen van de werkgever om haar re-integratieverplichtingen na te komen. De werkgever, de bedrijfsarts en het UWV slaagden er niet in om contact met de werkneemster op te nemen. De kantonrechter was van oordeel dat er een redelijke grond voor ontbinding was. Het opzegverbod tijdens ziekte verhinderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet. Op verzoek van de werkgever heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.

Inzet van een procedure voor de kantonrechter was of tussen twee partijen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De vermeende werkgever was een bedrijf dat zich bezighield met werving, selectie en detachering van personeel. Voor een opdrachtgever had de werkgever contact gelegd met de werkneemster. Er was overeenstemming bereikt over een arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat nog niet was besloten of de werknemer in dienst zou treden bij de opdrachtgever of zou worden gedetacheerd via de werkgever. Voordat met de werkzaamheden werd begonnen trok de opdrachtgever zich terug.

De kantonrechter was van oordeel dat tussen de werkgever en de werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het aanbod van de werkgever bleek uit diverse e-mail- en whatsappberichten. Dat aanbod hield in dat de werknemer per 1 oktober 2019 bij de opdrachtgever zou gaan werken en dat de opdrachtgever mocht kiezen bij wie de werknemer formeel in dienst zou treden. De werknemer accepteerde beide opties. De werkgever heeft bij het aanbod geen voorbehoud gemaakt. De werknemer heeft met de werkgever en niet met de opdrachtgever afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden. Die afspraken betroffen niet alleen het salaris, maar ook bijkomende voorwaarden zoals een auto van de zaak. De werkgever heeft foto’s van de voor de werknemer bestemde auto naar hem geappt. De werknemer heeft bij de werkgever als werknemer ingeschreven gestaan. Op verzoek van de werkgever heeft de werknemer een formulier eerstedagsmelding ingevuld.

De werknemer had de kantonrechter verzocht om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft dat verzoek afgewezen omdat niet is gebleken dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De werkgever werd veroordeeld tot betaling van het overeengekomen salaris voor zover dit ten tijde van de procedure opeisbaar was. Dat ging om het salaris van 1 oktober 2019 tot en met 31 december 2019. De kantonrechter veroordeelde de werkgever verder tot betaling van het salaris over de resterende maanden van de arbeidsovereenkomst. Omdat de werknemer sinds de aanvang van de arbeidsovereenkomst geen werkzaamheden heeft verricht, heeft de kantonrechter het verzoek om terbeschikkingstelling van de auto van de zaak afgewezen. De kantonrechter hield rekening met de omstandigheid dat het de werkgever niet zal lukken om op korte termijn werk voor de werknemer te vinden.

Nadat de Hoge Raad op 8 november 2019 arrest heeft gewezen in een zaak van een slapend dienstverband, komt er veel lagere rechtspraak los.

Hof Den Haag heeft onlangs een zaak behandeld van een slapend dienstverband, dat was beëindigd doordat de werknemer inmiddels de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt. Het verzoek van de werknemer om betaling van een transitievergoeding werd om die reden afgewezen. Het hof wees het verzoek om een schadevergoeding wegens slecht werkgeverschap toe.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest een kleine opening gelaten voor de instandhouding van slapende dienstverbanden. De werkgever mag een slapend dienstverband in stand houden als hij daar een gerechtvaardigd belang bij heeft. Dat kan zijn het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. De werkgever in de procedure voor het hof meende dat die mogelijkheden er waren. Die mogelijkheden baseerde de werkgever op het lage arbeidsongeschiktheidspercentage van de werknemer. Re-integratie was echter niet mogelijk bij de werkgever zelf. Om die reden oordeelde het hof dat de werkgever geen te respecteren belang bij instandhouding van het dienstverband had.

Opmerkelijk is dat de werknemer wegens zijn lage mate van arbeidsongeschiktheid geen arbeidsongeschiktheidsuitkering kreeg voor zijn pensionering, maar een WW-uitkering.